Demanda de amparo: Falta de Fundamento Jurídico

PAUTAS PARA COMPRENDER EL DEBATE SOBRE LA “CONCENTRACIÓN DE MEDIOS”

Y por qué el amparo contra el Grupo El Comercio (GEC) carece de todo fundamento jurídico.

Desde fines del año pasado, un sector de la prensa nacional, liderado por el grupo empresarial que fue descartado por los vendedores en el proceso de adquisición de acciones de EPENSA, ha montado una agresiva campaña orientada a cuestionar la validez de la operación comercial referida. Cualquier ciudadano puede efectuar cuestionamientos a dicha adquisición, sea por medio de declaraciones públicas o privadas o por la vía judicial, siempre y cuando se respeten los principios básicos de la buena fe, veracidad y respeto a los involucrados. Lamentablemente dicho comportamiento no ha sido una constante en estos días sino que, por el contrario, en más de una ocasión hemos soportado tergiversaciones nada inocentes por parte de personas, prestigiosas o no, que no han sido capaces de despojarse de sus prejuicios al momento de opinar. En tal circunstancia, con el objeto de dar a conocer nuestra posición de manera serena, pero firme y clara, ponemos a consideración de la opinión pública un conjunto de premisas respecto a tres temas: la compra realizada, el proceso de amparo iniciado y el debate constitucional generado. Así se conocerán las bases en las que se asienta la actuación del GEC. Como se apreciará, se trata de una forma de actuar respetuosa de las leyes vigentes y del Estado Constitucional de Derecho.   1.    ¿Estamos ante una “concentración de medios”? No. La prensa nacional ha bautizado el problema suscitado como “concentración de medios”, empleando un concepto conocido y regulado en el ámbito internacional. La etiqueta, sin embargo, no calza con la realidad. En el Perú se encuentra constitucionalmente protegida la libertad de empresa en este rubro, es decir, es pleno el derecho constitucional que permite a cualquier sujeto crear un nuevo medio periodístico. Consecuentemente, es imposible en los hechos y en el plano jurídico que una empresa concentre todos los medios escritos pues, como es por todos conocido, cada día aparecen y desaparecen nuevas empresas en el ramo de la prensa escrita. La expresión “concentración de medios”, por tanto, es errada, porque la posibilidad de que una o varias empresas controlen los medios impresos es impensable, como sí es factible –por el contrario– en el caso de la radio y televisión a causa de la finitud del espectro electromagnético.   2.    ¿Cómo calificar, entonces, el problema donde estaría involucrado el GEC? Se trata, en realidad, de una concentración de mercado, entendida esta en sentido laxo. En efecto, si comparamos la cantidad de medios que forman parte del GEC respecto de los que existen a nivel nacional, encontraremos que el porcentaje es ínfimo, razón por la cual, hablar de “concentración de medios” no sólo resulta inapropiado, sino contradictorio con la realidad. Lo que está en discusión concierne, más que al número de lectores (lo cual sería una concentración de mercado en sentido estricto), al volumen de ventas publicitarias que concentran los medios que forman parte del GEC. Por tanto, antes de continuar adentrándonos en la materia, es necesario identificar la cuestión por su nombre: el problema por el cual se ataca al GEC se origina en una transacción comercial mediante la cual éste ha logrado concentrar una parte importante del volumen de las ventas publicitarias a nivel nacional en el específico sector de la prensa escrita. Que tal circunstancia se intente disfrazar como un atentado a la democracia, bajo una supuesta “concentración de medios” es la farsa mediante la cual el grupo empresarial a quien los vendedores descartaron pretende enturbiar una operación comercial impecable.   3.    ¿La concentración en la que incurre GEC está prohibida constitucionalmente? De ninguna manera. El segundo párrafo del art. 62 de la Constitución, que contiene el fundamento principal de la ofensiva judicial y mediática contra el GEC, prohíbe la “exclusividad”, el “monopolio” y el “acaparamiento”. Las dos primeras expresiones son inaplicables a los medios de prensa escrita por obedecer a circunstancias distintas: situaciones donde el acceso al mercado es limitado. Como ya se dijo, en la prensa escrita esa posibilidad es, por el contrario, ilimitada: no existe limitación burocrática ni legal alguna para nadie. El “acaparamiento”, por su parte, tampoco constituye una categoría jurídica aplicable a la situación por la que atraviesa el GEC. Aquélla alude a la posibilidad que una o un conjunto de empresas controlen la producción o comercialización de un bien limitado. Regularmente se aplica, como se sabe o recuerda, a bienes alimenticios. Nuevamente, como se aprecia, encontramos que dicha limitación es completamente ajena al tema de la prensa escrita donde la creación de medios que acceden al mercado y la producción de la información (el bien) no solo resultan ilimitados, sino que están protegidos por la Constitución (libertad de prensa).   4.    Si la concentración en la que incurre el GEC no está expresamente prohibida por la Constitución, ¿puede encontrarse tal prohibición en base a una interpretación normativa por parte de alguna autoridad judicial o constitucional? No. En nuestro ordenamiento jurídico, y más aún en el plano constitucional, la interpretación y la integración son técnicas que permiten ampliar la gama de protección de los derechos y las garantías de los ciudadanos, limitando la actuación del Estado, por eso sería un absurdo que fueran usadas para restringirlas. Entonces, es imposible usar estas técnicas para identificar prohibiciones y menos aún nulidades, como la que se pretende por medio del proceso de amparo promovido contra el GEC. En otras palabras, un mecanismo ideado para tutelar la protección jurídica de los ciudadanos no puede, a la vez, servir para limitar sus derechos constitucionales. Salvo que admitamos la idea falaz de que hay ciudadanos de dos categorías. Así, si quien compra es A, es inconstitucional; pero si hubiera comprado B (los descartados), todo sería impecable. Además, hay un tema que es indiscutible en Derecho, entendido como ciencia reguladora de las conductas sociales: las nulidades obedecen al principio de legalidad, es decir, deben estar expresamente previstas por la norma. Si por el contrario, ellas pudieran deducirse en base a un complejo ejercicio interpretativo, los resultados serían funestos y contrarios no solo a nuestra Constitución, sino a cualquier ordenamiento constitucional del mundo.   5.    Dado que no existe ninguna norma constitucional o inferior que prohíba la operación comercial realizada por el GEC, ¿qué pasaría si mañana se establece una regulación que prohíbe, directa o indirectamente, aquella adquisición?  Se produciría una violación constitucional solo equiparable a las ocurridas en los años oscuros del montesinismo. Primero, porque si se trata de una ley que pretendiera regular directamente la situación, se quebraría el principio que prohíbe que aquélla tenga nombre propio (generalidad de las leyes). Segundo y peor aún porque –sea que la regulación pretenda afectar, directa o indirectamente, la adquisición realizada por el GEC– la ley resultaría inaplicable ya que en nuestro país, como en cualquier otro ordenamiento jurídico que respeta el Estado Constitucional de Derecho, las leyes NO SE APLICAN RETROACTIVAMENTE.   6.    ¿Esto significa, como lo ha sostenido Mario Vargas Llosa, que la única posibilidad de solucionar la materia es que el Poder Judicial se pronuncie al respecto? La respuesta contiene dos niveles que deben comprenderse en su conjunto: a) sí, en la medida que el Poder Judicial es el órgano especializado para resolver las controversias jurídicas en el país de manera definitiva; b) sin embargo, hay que tener cuidado, demandar no es tan simple como llenar un papel, firmarlo y esperar que el juez sentencie, inexorablemente. Si a la demanda le faltaran requisitos esenciales, el juez no tendrá otra opción que RECHAZARLA. Creemos que es el caso de la demanda de amparo. Habiendo varias razones, describiremos solo dos que consideramos insuperables: En el Perú no existe norma constitucional ni de rango inferior que prohíba realizar la compra que hizo el GEC. No existiendo ley previa aplicable, la posibilidad de que el juez pueda ANULAR la compraventa (como se pide en la demanda de amparo) es INEXISTENTE: ES IMPOSIBLE JURÍDICAMENTE CREAR NULIDADES QUE NO ESTÉN EXPRESAMENTE PREVISTAS POR LA LEY. En segundo lugar, la inexistencia de norma que regula la nulidad genera una situación ya señalada en el numeral anterior: para el juez es imposible crear una regla para el caso concreto, pues de hacerlo, la estaría aplicando, inexorablemente, de manera RETROACTIVA. Semejante comportamiento no sólo violaría las reglas más elementales de la lógica jurídica, sino que violentaría los derechos constitucionales del GEC de manera aún más flagrante de la que, erradamente, se denuncia en la demanda. En conclusión, Vargas Llosa tiene razón: el PJ debe pronunciarse. Sin embargo, de hacerlo respecto del fondo del proceso, el Juez no tendrá más opción que declarar INFUNDADA la demanda, a menos que viole por lo menos dos principios infranqueables del derecho contemporáneo.   7.    Aparte de las razones señaladas respecto de la INFUNDABILIDAD de la DEMANDA DE AMPARO, ¿ésta adolece de otros defectos jurídicos? Sí, adolece de varios DEFECTOS PROCESALES (no formales) INSUBSANABLES. Anotemos solo uno: la demanda contiene una incoherencia entre el hecho alegado y lo que se pide. Nos explicamos: para analizar la fundabilidad de una demanda, lo primero que esta debe ser es coherente. Dos ejemplos: si un deudor no paga su deuda, su acreedor lo demandará para que la pague; si un cónyuge incurre en adulterio, su pareja puede demandarle el divorcio. Así de simple: el hecho (deuda vencida o adulterio) se conecta lógicamente con el pedido (pago o divorcio, respectivamente). Ahora el caso: en el amparo promovido contra el GEC se alega como hecho una amenaza de violación de la libertad de expresión (es decir, un hecho futuro y probable), por ese hecho futuro se pide la NULIDAD de la operación comercial (¿?). Ello es errado para el sentido común y para el Derecho. La amenaza contra la violación de un derecho constitucional, moneda común en los procesos de amparo, da lugar a pedidos de HACER o de NO HACER. En un amparo por amenaza a un derecho, el juez solo condena al demandado a hacer o a no hacer cuando declara fundada la demanda. Ejemplo: si un funcionario público se niega sin fundamento a otorgar una licencia o si un trabajador afirma que es objeto de hostilidades en su centro de trabajo, los presuntos afectados recurrirán al amparo para que el juez –comprobado el hecho- ordene la entrega de la licencia (HACER) o que el empleador cese de inmediato su comportamiento antijurídico (NO HACER). La nulidad de un contrato –lo que se pide en la demanda- y esto es doctrina jurídica elemental, es un pedido CONSTITUTIVO, es decir, no se le pide al Juez que ordene la realización de un acto material (o su cesación), sino que DECRETE –con prescindencia de la actuación de las partes- LA EXTINCIÓN DE UN ACTO JURÍDICO. Pero, ¿puede demandarse la nulidad de un contrato si el fundamento es la AMENAZA de violación de un derecho? En estricto, el juez, asumiendo hipotéticamente que los hechos alegados en la demanda hayan sido probados, no podría sino disponer que el GEC no realice actividad alguna destinada a violar la libertad de expresión; pero, ese no es el pedido contenido en la demanda que, dígase al paso, jamás puede ser alterado por un juez. A este se le ha pedido que ANULE un contrato. Semejante incoherencia no solo impide al demandado ejercer su derecho de defensa (pues, no es posible razonar eficazmente frente a tal disparate), sino impide al juez resolver el fondo de la controversia sin que previamente deba este modificar la demanda, lo cual constituye un acto prohibido y sancionable. Por ello, lo propuesto en la demanda no puede sino dar lugar a declarar su IMPROCEDENCIA y a la conclusión inmediata del proceso.   8.- ¿Lo expuesto supone entonces que el tema de la “concentración de medios” o, si se quiere ser más precisos, la concentración del mercado publicitario en los medios de prensa escrita va a quedar sin respuesta tanto legal como judicial? Una respuesta adecuada a esta pregunta implica, en primer lugar, discriminar dos cuestiones que interesadamente se les ha hecho aparecer unidas. Una, muy específica y particular, tiene que ver con el proceso judicial promovido contra el GEC. Se trata de una disputa iniciada, entre otros, por un grupo empresarial que también buscó concentrar más medios de prensa escrita para así aumentar su presencia en el mercado publicitario. Ese grupo fue descartado por los vendedores en un proceso de venta impecable, al cual, curiosa evidencia dejada de lado, no se le ha hecho ningún tipo de cuestionamiento jurídico. Un segundo aspecto, mucho más interesante aún, atañe a la discusión a nivel nacional que ha suscitado el crecimiento innegable que ha experimentado el GEC en cuanto a su capacidad de actuación en el mercado publicitario de la prensa escrita. A partir de tal circunstancia, muchas personas se han preguntado, legítimamente, si es necesario establecer una regulación que establezca límites a tal proceso acumulativo o si, obedeciendo las reglas del libre mercado, el Estado debe mantenerse al margen de tal situación. Para dar respuesta a esta problemática es imprescindible apreciar la experiencia de otros países y confrontarla con nuestra compleja realidad social y política, así como con la opción económica que adopta nuestra constitución. La respuesta no es sencilla y, por supuesto, debe ser objeto de una amplia discusión donde los medios den cabida a las más diversas opiniones. Estamos convencidos que ese es el camino a seguir en un Estado democrático. Sin embargo, con esa misma convicción dejamos claro que ninguna solución extrema ni traumática constituye una alternativa viable. Si bien reconocemos que el tema de la concentración del mercado publicitario de la prensa escrita se ha convertido en una cuestión de interés nacional, en tanto sus implicancias inciden sobre el derecho a la libertad de expresión de todos los peruanos, no vamos a permitir que tal constatación se convierta en un pretexto para que cualquier particular o alguna autoridad estatal pretenda afectar una operación comercial perfectamente válida y legítima, que quizá sea contraria a su conveniencia, para pisotear nuestros derechos constitucionales. En el GEC, siempre ha primado una pluralidad de posiciones políticas, pero sobre todo un compromiso con el país con base en una solvencia ética que nos ha permitido, a diferencia de otros medios, que jamás nos colocáramos bajo el ala protectora de ningún gobierno de turno, sobre todo, en los duros años del último cuarto de siglo. Nuestra credibilidad, y así lo demuestran nuestros millones de lectores, está fuera de toda discusión. Y por ello, vamos a defender nuestra integridad institucional con todos los recursos que nos permite la ley y la Constitución.